东卫文选┃一起“干股型受贿案”的再解读

司法实践中，为了逃避纪检监察机关的查处，存在着各种以“干股”“理财”“购物”等形式收受贿赂的受贿犯罪形式。虽然最高人民法院和最高人民检察院之前就联合出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），规定了十种受贿行为的定性处理，但这些受贿犯罪形式，不同于传统的普通财产受贿行为那样简单直接，往往以合法外衣或以正常经济活动为外壳，界限模糊，在司法认定上存在争议和困惑。

与此同时，在从严治党、反腐倡廉的时代背景下，中央明确要打好反腐败斗争攻坚战持久战，反腐工作时刻保持永远在路上的坚韧和执着。可以预测未来职务犯罪辩护仍是律师刑事辩护的重点和难点之处。

为此，笔者根据自己日常工作中接触到的该类型犯罪法律咨询及该类案件的辩护，通过一起“干股型受贿案”的再解读，来探讨受贿犯罪中相关问题的理解与适用。

何某，某政府单位负责人，利用职权使朱某在招标采购中中标承揽该单位基建工程。工程结算之后朱某表示要给与何某300万元感谢费，因担心大额现金不好处理，遂拿出1000万元成立了某有限责任公司，300万元按公司百分之三十的股份赠与廖某。何某遂安排葛某代持其在该公司的股份，并在工商登记机关办理了股权转让登记；公司经营后朱某按何某授意，又分3次向葛某股份分红共计260万元。

案例中，廖某个人起初一直坚持认为，其没有收到过朱某任何现金财物，不应将该干股作为受贿数额。

针对廖某疑惑的解释其实很清楚。

🔷司法解释早就明确规定了贿赂范围包括财产性利益，此处就不再赘述；

🔷《意见》第7条明确规定了“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给与特定关系人的，以受贿论处”；

🔷收受型受贿中的收受行为，本身就是主观和客观两方面的统一体，主观上有对财物的贿赂性质有认识并予以接受的意思，客观上有接收财物的行为。廖某安排葛某代持其股份，主观上已经明确对朱某贿赂有认识并以安排他人代持的行为予以了接受，客观上又安排葛某办理了股权转让登记，至此收受行为已经完成，受贿犯罪已经是既遂了。

上述案例是非常典型的干股型受贿，但司法实践中大多数的情况要比该案例情况复杂的多，有必要对其中不同的情况简单地予以厘清。

（一）如何把握没有进行股权登记的“实际转让”

《意见》规定进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。

股权转让，如果进行了登记，容易进行认定。但实践中已转让股权但不进行登记的情况较多，这种实际转让的情况比登记转让更为复杂，仔细理解和适用“相关证据证明股份发生了实际转让”，是辩护中要特别注意的地方。

实际转让的认定，不能仅凭行贿人的口供指证，或者仅仅是双方口头一句话简单达成转让的，就能够予以认定。认定实际转让，至少双方签订了关于转让内容的书面协议，或者在公司内部履行了能够确认股权转让的内部手续，而且有时候还需要有其他股东证人证言、分红记录等证据共同来印证才可以认定。刑事犯罪不同于民事纠纷，在证据标准的要求上不一样。在民事诉讼中，证据符合高度盖然性原则即可，但在刑事诉讼中，明确要求证据要达到确实、充分的证据标准。

实践中还有行贿方表示赠送国家工作人员一定数量干股，但双方没有过任何关于干股转让的手续，也未有关于干股转让细节的协商意思表示，至案发时都未进行登记转让。虽然行贿人按照干股比例经常性地给与国家工作人员“分红”，这种情况，应属于假借干股分红为名的行受贿行为，分红才是真正的贿赂标的，实质和普通的财产行受贿相同。这时的“分红”只是行贿人的借口和理由，受贿数额就不能按干股的价值来认定，而只能按具体分红数额来认定。这个也需要我们辩护律师多加区分注意。

（二）干股、股份的把握

《意见》中的干股、股份的真正含义和范围，按照最高法、最高检出台该司法解释的精神来理解，应是以符合公司法相关规定为前提，应限于有限责任公司的股份或股份有限公司的股票。这就要注意与收受非公司经营实体的所谓干股相区分开来。

实践中经常有国家工作人员收受合伙企业或个人经营者所谓的“干股”“股份”，由于此类经营主体根本不具备公司法上公司的主体资格，因此这些所谓的股份就不是真正法律意义上的股份，换言之，非公司经营实体是没有真正的股份的，实质还是以干股分红为外表的传统财物受贿行为。

此类案件，不应该适用《意见》第2条的规定，关于受贿数额，应按所谓的分红来计算。

（三）分红数额的把握

在干股分红型受贿中，对于受贿数额的认定，要把握《意见》的认定精神和基本原则，即股份的价值和分红的数额，不能即认定股份价值又认定分红数额，只能认定其一。如果股份进行了转让登记或已经实际转让的，受贿数额按当时的股份价值认定；如果干股未实际转让的，受贿数额按分红的数额认定。

这里又引申出另外一个问题，就是收受分红数额远大于干股股份价值实际产生的分红数额时，受贿数额如何认定。

《意见》第2条中规定的股权转让情况下分红作为犯罪孳息处理的情况，应该是针对转让干股后公司本身正常的分红，该分红是以干股价值为对价的。根据公司实际盈利情况，按照干股在公司股份中所占比例分得的红利，此部分分红属于犯罪孳息，因此不应该再重复评价，不应计入犯罪数额。但对于超出该比例收取的分红，司法实务中办案机关的认定已达成一致的共识，就是超比例、不符合股权对价原则的分红，虽然具备分红的名义，实际上却是另外的贿赂财物，应与股份价值一并计算入受贿犯罪数额。

另外还有两种情况，就是公司成立后因为某些原因根本未开展运营，根本没有营利存在；或者虽然开展运营，但实际经营中公司是亏损的情况下；这些情况下，国家工作人员还要收取所谓的分红，实际是以收取分红为名义的另外财物贿赂，会与股份价值一并计算入受贿犯罪数额。

（四）特定关系人在受贿犯罪中共犯的认定

司法实践中，受贿犯罪的共同犯罪问题具有一定复杂性和多样性，最高人民法院和最高人民检察院出台了多部司法解释，专门规定涉及受贿犯罪的共同犯罪问题。

《意见》第7条规定了“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处”。而特定关系人的范围，根据第11条的规定，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。

从《意见》规定中仔细分析用词遣句的表达可以看到，特定关系人构成受贿罪的共犯，不再要求具备“共同占有”的贿赂要件，只要有通谋即可。

但《意见》中也明确规定了国家工作人员向他人供贿而单独构成受贿犯罪的情况，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给与特定关系人的，以受贿论处”。

在司法实践中，办案人员是倾向于把特定关系人作为共犯，来做为一种侦查突破方向的。从辩护律师的角度，就要吃透《意见》中对特定关系人构成共犯与否的精神，特别注意特定关系人是否具备与国家工作人员有通谋的证据和事实。

如果特定关系人收受当时不知道财物的贿赂性质，事后也不知道，仅代为收受后转交受贿人的，由于缺乏主观方面的犯罪故意，应不构成任何犯罪。