东卫文选┃证券特别代表人诉讼制度的解析与思考

颜莉律师《证券特别代表人诉讼制度的解析与思考》文章录用于国家级刊物《科技新时代》杂志，并荣获全国教研优秀论文一等奖，文章于2023年7期发表。

内容摘要：近年来，我国证券虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违法犯罪行为层出不穷，为维护广大中小投资者的合法权益，震慑资本市场的违法违规行为，2020年3月1日，我国《证券法》第九十五条规定了证券特别代表人诉讼制度，即投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，按照“默示加入、明示退出”原则，依法为证券虚假陈述等遭受利益损害的投资者提起民事损害赔偿诉讼。2020年7月，最高人民法院发布了《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》，全面规范并细化了特别代表人诉讼程序。我国证券集体诉讼是以人民法院发布普通代表人诉讼权利登记公告为前提，因此，虽然特别代表人诉讼制度给广大中小投资者索赔维权带来极大便利，使得投资者可以共享诉讼成果，但也会因此产生消极投资者怠于主动启动诉讼程序等问题，建议进一步健全和完善相关制度，不断推动特别代表人诉讼机制，有效惩治资本市场违法乱像。

关键词：特别代表人诉讼、投资者保护机构、默示加入、明示退出

（一）《中华人民共和国证券法》

《证券法》第九十五条第三款是关于“证券纠纷代表人诉讼制度”的规定，即：投资者保护机构只要接受诉讼标的是同一种类的五十名以上投资者的委托，就可以作为代表人参加诉讼，而不需要取得其他权利人明示同意的情况下，就可以代表全部权利人向法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。人民法院作出的判决或裁定结果将对所有参加登记的投资者有效，未登记的投资者起诉后，也同样适用该判决、裁定。

该条款是《证券法》修订后新增的内容，其亮点在于“默示加入、明示退出”制度，给我国证券诉讼机制带来了石破天惊的变化。

（二）《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》

2020年7月，最高人民法院发布了《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（以下简称《规定》），明确了普通代表人诉讼和特别代表人诉讼程序的启动条件、代表人的条件与职责、审理与判决、执行与分配等规则。

普通代表人诉讼是指依据《民事诉讼法》第五十五条、第五十六条以及《证券法》第九十五条第一款、第二款规定提起的诉讼；特别代表人诉讼是指依据《证券法》第九十五条第三款提起的以“默示加入、明示退出”为特征的证券集体诉讼特别代表人诉讼机制。

另外，该规定还明确了特别代表人诉讼案件可以不预交案件受理费，即便败诉或部分败诉也可以根据特定情形申请减免；合理的公告费、通知费、律师费等费用可以由败诉方承担；在诉讼中申请财产保全，可以不提供担保；未参加登记的投资者提起诉讼，且主张的事实和理由与特别代表人诉讼生效判决、裁定人认定内容相同的，人民法院可以直接适用已经生效的判决、裁定。这一系列的规定，都极大地降低了投资者的维权成本，极大程度保护了广大投资者的合法权益。

（一）证券特别代表人诉讼制度的特点

《证券法》第九十五条第三款创设了采用“默示加入、明示退出”模式的以投资者保护机构为诉讼主体的证券特别代表人诉讼制度，给我国证券诉讼机制带来了里程碑意义的变化，另外，最高法2020年7月31日出台的《证券代表人诉讼规定》第三十四、三十六条对集团诉讼制度进行了具体的规定，具有非常明显的优势：一是由投资者保护机构根据证券登记结算机构的交易记录代为登记权利，省却了诉讼中的举证负担；二是“默示加入”的方式能够充分发挥对证券违法犯罪行为的震慑作用，提高证券违法违规行为成本的目的。

我国证券纠纷特别代表人诉讼制度旨在保护中小投资者的合法权益，不仅是我国民事诉讼制度的重要创新，也是加强中国资本市场健康稳健发展的重要成果，主要有以下几个特点：

1. 首先，特别代表人诉讼更有利于诉讼的集中管辖。《规定》第二条第三款采取了最密切联系的管辖原则，规定特别代表人诉讼案件由涉诉证券集中交易的证券交易所或国务院批准的其他全国性证券交易场所所在地的中级人民法院或专门人民法院管辖，无疑大大缩小了有管辖权的法院范围，规定了由交易所所在地的中级法院或金融法院管辖，更便于投资者提起诉讼。

   
   

2. 其次，投资者保护机构是提起特别代表人诉讼的主体，简化了发起程序，极大提升了诉讼效率和专业优势。特别代表人诉讼的发起程序有两种，一是由投资者直接委托代表人发起特别代表人诉讼，二是由投资者在普通代表人诉讼的权利登记公告期间转为特别代表人诉讼。相比于普通投资者，投资者保护机构作为非营利性的公益机构，更具有专业的优势。因此，根据此要求，律师和普通投资者自己不能提起特别代表人诉讼。

   
   

3. 需要经过“默示加入、明示退出”的诉讼程序。证券特别代表人诉讼结合中国的证券市场实际情况并引进了美国默示加入证券集团诉讼制度，突破了传统的证券群体性纠纷解决机制中代表人诉讼制度的相关规定，与当事人人数不确定的普通代表人诉讼相比，特别代表人诉讼中经证券登记结算机构确认的受损害投资者自动成为原告，而不是通过登记，除非他们明确拒绝参加诉讼。

   
   

4. 证券特别代表人诉讼制度明确了投资者保护机构必须接受五十名以上投资者的委托。从程序上看，10名以上权利人提起诉讼后，法院决定采取不确定代表人诉讼程序并发出公告。在法院30日公告期间内，投资者保护机构获得五十名以上权利人的委托才能进入特别代表人诉讼程序。

   
   

综上，证券特别代表人诉讼制度采用的“默示加入、明示退出”原则，不仅可以大大缩短投资者的维权周期，降低维权的时间与金钱成本，甚至可以让部分投资者甚至在“不知情”的情况下即可获得赔偿，让部分投资者实现“躺赢”。

（二）中国首例证券虚假陈述民事赔偿特别代表人诉讼案

《证券法》修订前，过往的证券虚假陈述等证券民事赔偿诉讼案件，根据笔者接触的案例来看，很多投资者连自己是否符合索赔资格都不清楚，更别说如何启动诉讼程序、如何计算赔偿金额了。由于证券索赔的专业性，如系统性风险的扣除、索赔基准价计算、违规的揭露日因素，投资者自己很难准确计算赔偿金额。尤其是对于金额大且交易频繁的买进卖出的客户，更是难上加难。稍有理解错误，便有可能造成几万元，甚至几百万元的金额差距。所以，在证券特别代表人诉讼制度实施前，具有索赔资格的股民起诉率通常不会超过10%，顶多不会超过20%，随着“特别代表人诉讼制度”的全面落地，证券索赔案件在体量上会几十上百倍的激增，迎来了全民索赔时代。

全国首例证券纠纷特别代表人诉讼案“康美药业案”不仅是《证券法》修订后的全国首次“特别代表人诉讼”司法实践，也是迄今为止人民法院审理的原告人数最多、赔偿金额最高的上市公司虚假陈述民事赔偿案件。

康美药业公司2016年至2018年连续三年实施财务造假约300亿，涉案金额巨大，社会影响恶劣，严重损害了投资者的合法权益。2021年11月，广州中院针对康美药业集体诉讼案作出一审判决, 判处康美药业及相关责任人向52037名投资者共计赔偿24.59亿元。

该案中，投资者按照“默示加入，明示退出”的原则参加诉讼，除明确向法院表示不参加该诉讼的，其他投资者都默认成为本案的原告，分享本案的诉讼“成果”；同时，通过投资者保护机构代表、专业力量的支持以及诉讼费用减免等制度，大幅降低了投资者的维权成本和诉讼风险，保护了中小投资者的合法权益。

此案其特别之处在于，不仅是中国首例证券虚假陈述民事赔偿特别代表人诉讼案件，也是迄今为止法院审理的原告人数最多、赔偿金额最高的上市公司虚假陈述民事赔偿案件，同时，标志着以投资者“默示加入、明示退出”为特色的特别代表人诉讼制度在我国成功落地实施。

（一）我国证券特别代表人诉讼制度的启动规则

1. 从特别代表人诉讼启动程序来看，普通代表人诉讼是前置程序：《证券法》第九十五条确定了我国普通代表人诉讼与特别代表人诉讼的双轨制体系。当投资者保护机构提起特别代表人诉讼时，根据《规定》第三十二条，在普通代表人诉讼权利登记公告期间，投资者保护机构受五十名以上权利人的特别授权，可以作为代表人参加诉讼。这表明了普通代表人诉讼是特别代表人诉讼的前置程序。

   
   

2. 五十名权利人的特别授权：根据《规则》第三十二条，特别代表人诉讼启动程序的另一个必备条件是接受五十名以上权利人的特别授权。

   
   

3. 投资者保护机构可以选择性提起特别代表人诉讼：投资者保护机构虽然没有直接发起特别代表人诉讼的权利，但可以在普通代表人诉讼中选取符合条件的案件并提起特别代表人诉讼，《证券法》第九十五条第三款条文表述上，使用了“可以”而非“应当”，即“投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼”，这一条款是否表明投资者保护机构在对其是否参与诉讼的案件具有自主权，实践中可能会出现“选择性执法”的情况，如果实践中出现投资者保护机构拒绝接受投资者的委托，那么就可能导致投资者的救济途径落空。因此，如果出现投资者保护机构消极作为、贪腐或者舞弊枉法等问题，就会严重损害广大证券投资者的合法权益，使得证券违法行为无法得到惩戒，严重影响我国资本市场的健康有序发展。

综上，投资者保护机构必须以普通代表人诉讼为前置程序，并获得五十名权利人的特别授权，方可选择性地启动特别代表人诉讼程序。

（二）我国证券特别代表人诉讼制度的思考

由于我国资本市场的不断完善与健全，对投资者权益的保护力度也在不断加强，但在司法实践中，对于证券领域的纠纷，最突出的问题就是受害投资者人数众多但单个受损金额又很少，诉讼周期漫长且举证困难，如果让投资者自己负担诉讼成本，其收益与付出完全不成正比，而传统的“一案一立、分别审理”的诉讼模式严重制约审判效率的提高，这使得我国证券集体诉讼的特别代表人诉讼制度势在必行，这与我国的证券市场现状也是完全契合的，一方面投资者足不出户就可以直接在纠纷化解平台上提交起诉状，由后台自动审查立案，网上审理后一键生成判决书，使得直接加入特别代表人诉讼的投资者极大程度地实现了便捷诉讼，降低了维权成本，提高了维权效率；另一方面，也省却了投资者在诉讼中大量的举证负担，现阶段投资者保护机构的工作内容主要是数据分析和计算损失两个方面，其依据交易记录可以快捷地向人民法院提交证据并计算损失，使得投资者的合法权益更容易得以实现。

另外，人民法院对于特别代表人诉讼的判决或裁定结果对所有已登记的投资者有效，未登记的投资者在起诉后同样适用该判决或裁定，也就是说同一案件的投资者可以共享其“诉讼成果”。

综上，我国证券特别代表人诉讼制度的亮点在于“默示加入、明示退出”和共享诉讼成果，但也会因此演化出新的问题，如前所述，由于证券特别代表人诉讼制度是以共同诉讼制度为基础，其启动程序需要由人数不确定的普通代表人诉讼作为前置程序转化而来，而不能由其直接主动发起。因此，对于投资者个体而言，其可能获得的赔偿金额很少且诉讼周期漫长，导致投资者的付出与收益不相匹配，加之如果所有权利人都有“搭便车”心理，大家都期待其他投资者提出代表人诉讼后共享诉讼成果，那么极可能陷入集体行动的困境。因此，由于普通代表人诉讼的前置程序无法满足，则特别代表人诉讼程序亦无法启动。

另外，由于投资者保护机构具有公益性，与诉讼的主体之间不存在利害关系，不享有任何的收益，这可能会导致投资者保护机构在程序启动方面缺乏一定的内驱动力，存在不作为或贪腐的风险。同时，真正意义上参与特别代表人诉讼的投资者保护机构仅只有投资者服务中心一家，由于证券领域的侵权违法行为与日俱增，投服中心这一家机构也无暇顾及井喷式爆发的案件也是客观存在的情况。

因此，为更好地保证证券特别代表人诉讼制度的有效实施，笔者认为需要逐步完善投资者保护机构的监督与管理机制。可以考虑将《证券法》第九十五条第三款“投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼”中的“可以”表述改成“应当”，将此制度强制作为投资者保护机构的法定义务，并对其进行有效监督，防止投资者保护机构不作为或消极对待诉讼案件。

最后，笔者建议在证监会等相关部门依法对证券违法行为进行处理后，如果没有投资者个人作为普通诉讼代表人来提起诉讼，那么此时应当由投资者保护机构来主动作为诉讼代表人提起诉讼，且此时也无须经过五十名以上投资者委托授权，即可启动特别代表人诉讼程序，从而更好地保障两种制度的衔接，不断推动完善特别代表人诉讼机制，最大限度保护广大投资者的合法权益，有效惩治我国资本市场的违法乱像，助力我国资本市场的健康发展。

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