东卫文选┃论家庭暴力的正当防卫认定问题

作者介绍

颜兴华律师

中共党员

北京东卫（成都）律师事务所执业律师

事务所刑事法律专业委员会委员

曾先后在基层人民法院民事庭、刑庭、执行局，中级人民法院立案庭、司法局工作 

擅长领域：民事、刑事、执行类案件

摘要：

家庭是社会的基本细胞。家庭和谐稳定是国家发展、社会进步、民族繁荣的基石。习近平总书记深刻指出：“家庭和谐则社会安定，家庭幸福则社会祥和，家庭文明则社会文明。”，自2016年《反家庭暴力法》颁布施行以来，针对家庭暴力的法律救济措施日渐完善，笔者根据家庭暴力典型案例对家庭暴力的正当防卫认定问题进行分析讨论。

我国《刑法》对家庭暴力并无明确规定，《民法典》第1042条第3款明确指出：“禁止家庭暴力。”，但亦未对家庭暴力的内容予以明文规定。2015年12月27日颁布的《反家庭暴力法》第2条明确，“家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为”，2022年6月7日最高人民法院颁布的《关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》第3条进一步明确，“家庭成员之间以冻饿或者经常性侮辱、诽谤、威胁、跟踪、骚扰等方式实施的身体或者精神侵害行为,应当认定为家庭暴力”。

理解家庭暴力的概念，首先要明确主体范围，法律明确家庭暴力行为仅限为家庭成员之间。依照《民法典》第1045条的规定“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员；配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属”。除了上述家庭成员以外，还存在基于再婚、收养等法律行为以及事实婚姻而形成的家庭成员。因此家庭暴力既可能发生在配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属之间，也可能发生在继父母子女、养父母子女之间。其次要明确家庭暴力的行为方式，除了采取直接动手殴打、限制人身自由等身体侵害行为外，也包括威吓、侮辱、骚扰等精神侵害行为，其中身体侵害行为又进一步分为即时性的身体侵害和持续性的身体侵害。

最后要明确损害结果非实体性，家庭暴力不再以造成受虐妇女的外在轻微伤等身体实害为唯一标准，对于造成精神伤害后果的施暴者同等严惩。

《刑法》第20条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

构成正当防卫一般应具备四个条件，一是起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。对于事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理；二是时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫；三是对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立；四是主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。

司法机关对于家庭暴力中正当防卫制度一直持审慎适用的态度。在通常情况下，法院仅对家庭暴力中身体侵害的正当防卫行为予以认定，对精神侵害行为所进行的防卫行为则未认定为正当防卫。

例如最高人民法院2015年公报案例，汤某某故意杀人一案中。被告人汤某某与被害人杨某某（殁年39岁）系夫妻。杨某某经常酗酒且酒后无故打骂汤某某。2002年4月15日17时许，杨某某醉酒后吵骂着进家，因故用手中的木棍追打汤某某。汤某某随手从柴堆上拿起一块柴，击打杨某某头部左侧，致杨某某倒地。汤某某因惧怕杨某某站起来后殴打自己，仍继续用柴块击打杨某某头部数下，致杨某某因钝器打击头部颅脑损伤死亡。案发后，村民由于同情汤某某，劝其不要投案，并帮助掩埋了杨某某的尸体。后经人民法院经审理，被告人汤某某故意非法剥夺他人生命的行为已构成故意杀人罪，依法以故意杀人罪判处被告人汤某某有期徒刑十年。

正当防卫的适用条件是制止“正在进行的不法侵害”，但本案中，受害者汤某某因长期遭受家暴，心生恐惧，当施暴者杨某某已经停止暴力行为后，汤某某仍因惧怕继续实施反制，继而杀害了杨某某。法院难以认定汤某某后续的反制行为是为了制止“正在进行的不法侵害”，其缺乏正当防卫的时间条件，因此法院最终以汤某某的防卫不适时，不构成正当防卫，以故意杀人罪判处汤某某有期徒刑十年。

相同案例还有（2020）浙刑终404号孙向红故意杀人罪一案中，被告人孙向红遭到被害人辛某长期家庭暴力，欲离婚遭辛某威胁，心生愤恨继而产生杀人之念。孙向红在其租房内将事先准备好的大量安眠药捣碎放入饮料中，拿给正在喝酒的辛某饮用，待辛某昏迷后，持酒瓶、擀面杖猛击辛某头部。法院判决认为孙向红事后以暴制暴的行为显然不属于正当防卫。

对于家庭暴力中精神侵害行为，因不具有紧迫性和强烈攻击性，针对这类家暴进行“防卫”的行为因不具备正当防卫的起因条件，法院亦不认定为正当防卫行为。

例如，（2021）黔01刑初71号顾庆兰犯故意杀人罪一案中，被害人甘某起床后继续大量饮酒并辱骂顾庆兰，顾庆兰在激愤状态下持拐杖将甘某打死在家中厨房。法院判决认为甘某虽然平时具有家暴行为，但在案发时甘某仅有谩骂的精神暴力，不具有紧迫危险性，故顾庆兰的行为未被认定为防卫行为。

根据2015年最高法、最高检、公安部、司法部联合制发的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定，仅对正在进行的家庭暴力的防卫行为认定为正当防卫，对是否“明显超过必要限度”，以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准。

例如最高人民检察院2021年家庭暴力典型案例毛某某故意伤害一案中。毛某某与王某某二人系夫妻，均系聋哑人。王某某酗酒，经常酒后打骂毛某某。2019年6月25日中午，王某某得知毛某某将自己被打的事情告诉了朋友，说晚上回家要砍断毛某某的脚。于是，毛某某买了一把刀，藏在卧室衣柜内。当晚，王某某回家后在客厅一边喝酒一边打毛某某，并将菜刀放到饭桌上。后因孩子哭闹，毛某某回卧室哄孩子。王某某酒后进入房间，继续打毛某某，说要用菜刀砍断毛某某的脚，并走出房间拿菜刀。毛某某从衣柜拿出刀向王某某身上乱砍，分别砍在王某某头顶、手臂、腹部等处。王某某夺下刀后，受伤倒地。经鉴定，王某某损伤程度为重伤二级，毛某某为轻微伤。人民检察院根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等综合判断，认定毛某某用刀砍王某某，其防卫手段及损害后果与不法侵害明显失衡，属于防卫过当。鉴于毛某某有自首情节，依法决定对毛某某不起诉。

综上，笔者认为法院在家庭暴力正当防卫认定问题上，仅对即时性身体侵害的家庭暴力行为以《刑法》第二十条，认定为制止不法侵害的正当防卫行为，其实质是对故意伤害或故意杀人行为的正当防卫，但鉴于家庭暴力中危险程度及暴力手段等现实危险情形，法院对家庭暴力防卫行为难以认定为特殊防卫；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》之规定，对于经常性、持续性的家庭暴力行为认定为虐待行为，这里既包括经常性、持续性的身体侵害，也包括精神侵害。因该家庭暴力侵害行为存在隐蔽性、持续性、反复性，受害人的防卫行为常常因为侵害行为危险性、紧迫性不足，不具备正当防卫的起因条件和时间条件等，难以被法院认定为正当防卫，多认定为防卫过当或假想防卫，以故意伤害罪或故意杀人罪定罪。自《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》出台后，法院充分考虑案件中的防卫因素、犯罪的起因、施暴人过错以及家庭暴力的严重程度等因素，对加害人对不当防卫行为从量刑和执行上给予了从宽处理。

根据《反家庭暴力法》及相关法律法规，家庭暴力的救济途径主要有以下几种：

（一）社会救助：家庭暴力受害人及其法定代理人、近亲属可以向加害人或者受害人所在单位、居民委员会、村民委员会、妇女联合会等单位投诉、反映或者求助。有关单位接到家庭暴力投诉、反映或者求助后，应当给予帮助、处理；

（二）行政救济：家庭暴力受害人及其法定代理人、近亲属也可以向公安机关报案，发现正在发生的家庭暴力行为的，公安机关应当予以制止并给予行政处罚；

（三）民事救济：当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，可以向人民法院申请人身安全保护令的；家庭暴力受害人也可以依法直接向人民法院起诉离婚并索要损害赔偿，包括物质损害与精神损害；

（四）刑事惩罚：对实施家庭暴力构成犯罪的，受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉;对致使受害人重伤、死亡的，公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。同时根据2022年3月最高人民法院会同全国妇联、公安部等六部委共同发布的《关于加强人身安全保护令制度贯彻实施的意见》第十二条之规定， 被申请人违反人身安全保护令，符合《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定的，以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。

家庭暴力是违法犯罪行为，不是家事、私事，每一个受害者都有权利通过合法途径保护自己，而每一个施暴者都应当受到道德谴责和法律制裁。

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